در مواردي هم كه يك نهاد حقوقي از سيستم‏هاي حقوقي ديگر اقتباس مي‏شود، عدم مغايرت آن با احكام و موازين اسلام شرط اعتبارآن است . همچنين مطابق اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ‌بايد قوانين کشور با موازين اسلام موافق باشد. بدين منظور اين نوشتار در صدد آن است كه جايگاه فقهي قانون حمايت از کودکان و نوجوانان بي‌سرپرست و بدسرپرست را که به تاييد شوراي نگهبان رسيده است ، مورد بحث و بررسي قرار داده و با مقايسه اين قانون با فقه ميزان مشروعيت و انطباق آن را منعکس نمايد. قانون فوق مشتمل بر 38 ماده و هفده تبصره در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ دهم یکهزار وسیصدو نود دو مجلس شورای اسلامی تصويب شد ودر تاریخ 10/7/1392 به تایید شواری نگهبان رسید. اين قانون دارای اشکال های متعددشرعی بود که با تذکرات لازم به مجلس واعضای محترم شورای نگهبان برخی از آنان اصلاح شد اما به رغم کاستي‌هاي فراوان مبتلا به اشکال های متعدد شرعي و قانوني است که این گفتار در صدد بیان بعضی از آن اشکالات است . نهاد فرزندخواندگي و قانون حمايت از کودکان بي‌سرپرست و بدسرپرست در حقوق ما پديده‌اي نوين و سازماني نو بنياد است، خواه و نا خواه دچار تحول مي‌گردد، چنان که شده و تجربه نیز نشان داده است که گاه قانون‌گذار با تقليد از حقوق خارجيان يا اديان غيراسلامي پيوند‌هاي نامناسب و گزافه‌اي به نظام حقوقي مي‌زند. از اين رو با توجه به اشکال های وارد بر قانون حمايت از کودکان و نوجوانان بي‌سرپرست و بدسرپرست، بررسي و بازنگري مجدد در مصالح و مفاسد پيش روي اين نهاد و تطابق آن با قوانين اسلام ضروري به نظر مي‌رسد. بدين منظور موادی که داراي ايراد است ذکر و سپس اشکال های وارد بر آن مطرح مي‌گردد.اشکالات به ترتیب مواد قانون به شرح ذیل است . اشکال ماده پنجم: در بند ج ماده 5 قانون مزبور آمده است: «دختران و زنان بدون شوهر، در صورتي که حداقل سي سال سن داشته باشند، منحصرا حق سرپرستي اناث را خواهند داشت.» این بند داراي اشکال‌هايي به شرح ذیل است: 1. مخالفت با مصلحت کودک، جامعه و کنوانسيون حقوق کودک 1-1. بند فوق بر خلاف مصلحت کودک است،زيرا همان طورکه ماده1 اين قانون به صراحت اعلام مي‌دارد: «سرپرستي کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تامين نيازهاي مادي و معنوي آنان با اذن مقام معظم رهبري ومطابق مقررات اين قانون صورت مي‌گيرد». اگرچه ممکن است واگذاري کودکان بي‌سرپرست يا بدسرپرست به دختران و زنان بدون شوهر نيازهاي مادي کودکي را تامين نمايد، لیکن هرگز نمي‌تواند نيازهاي معنوي يا قسمت عمده نيازهاي معنوي کودک را تامين نمايد. زيرا همان طور که کودک نياز به مادر و محبت مادرانه دارد، محتاج و نيازمند به حمايت پدر و محبت پدرانه دارد . فقدان پدر يا کسي که نقش پدري را براي او ايفا کند به طور قطع و يقين در تربيت و رشد کودک و سرنوشت او موثر، و آسيب جدي در رشد و تربيت کودک ايجاد مي‌کند باز کودک احساس یتیمی می کند ویتیم خواهد ماند و نمي‌تواند آن گونه که بايد و شايد رشد و تربيت يابد، بنابراين با بودن زنان و شوهران فرزندپذير سپردن کودک به دختران و زنان بي شوهر نه تنها مصلحت ندارد، بلکه به دليل نياز شدید کودک به پدر یا کسی که نقش پدری را ایفا نماید موجب فساد و مفسده است. و مخالف با عالی ترین مصالح کودک خواهد بود. علاوه بر اين شخصي که نتوانسته یا نخواسته به دلائلي ازدواج نمايد يا ازدواج موفقي داشته باشد، چگونه مي‌توان سرپرستي کودکي را بر عهده او نهاد و سرنوشت کودکي را به او واگذار نمود. افزون براین ها، مشکلات فراوان و مفاسد ديگري معمولا براي دختران و زنان بدون شوهر وجود دارد که هرگز نمي‌توان از آنان اغماض و چشم پوشي نمود. گفتنی است اسلام به مصلحت کودک توجه و اهتمام ویژه داشته، و مصلحت او را بر ديگران حتی پدر ومادر مقدم دا شته است. (مکارم شیرازی ،1425 ،298 ) 2-1. ممکن است چنين تصور شود که براي داشتن فرزند ديگر نيازي به ازدواج و تشکيل خانواده نيست و منجر به سست شدن نظام خانواده و انهدام نهاد ازدواج و تعطيلي آن در جامعه گردد. تا آن‌جا که کارشناسان قبول فرزند از جانب اين افراد و دادن کودک به دختران و زنان بي شوهر را يکي از آفت‌هاي نهاد ازدواج و نظام خانواده دانسته‌اند . (کاتوزیان ،1367 ،2 :383 و دوره مقدماتی ،ص 445) 3-1. اين بند از قانون نه تنها موافق با مصلحت کودک و قوانين اسلام نيست، بلکه مخالف آن و مطابق با آيين زرتشت و برگرفته از قانون احوال شخصيه زرتشتيان ايران است. زيرا ماده 47 قانون احوال شخصيه زرتشتيان ايران به صراحت اعلام مي‌کند: «هرگاه يک نفر زن يا مرد زرتشتي متوجه گردد که مقطوع‌النسل است و از او اولادي بوجود نخواهد آمد يا اينکه قبل از ازدواج براي اين که بدون وارد شدن در قيود ناشي از ازدواج داراي فرزندي باشد مي‌تواند دختر يا پسر زرتشتي را به سِمَت فرزندخوانده خود انتخاب نمايد و اين فرزند به منزله فرزند حقيقي محسوب مي‌گردد.» (دامغاني، 1334، 68و 75) 4-1. با صرف نظر از اشکالات وارده اشکال ديگر بند (ج)ماده 5 به هنگام صدور شناسنامه پديد مي‌آيد. در جاي خالي نام پدر در شناسنامه اين کودک نام چه کسي قرار مي گيرد؟در شناسنامه کودک به جاي نام مادر اين کودک نام اين دختر بي شوهر يا نام آن زني که شوهر ندارد ثبت مي‌گردد، اما جاي نام پدر نام چه کسی ثبت می شود ؟ چند نقطه چين خواهند گذاشت؟ چه مي‌کنند؟ 5-1. اشکال ديگر اين ماده با چشم‌پوشي از اشکالات فوق در تبصره3 آن است: «اولويت در پذيرش سرپرستي به ترتيب با زن و شوهر بدون فرزند است سپس زنان و دختران بدون شوهر فاقد فرزند و در نهايت زن و شوهر داراي فرزند است». اولويت دادن زنان و دختران بدون شوهر بر زن و شوهر داراي فرزند صحيح نیست. زيرا همان طور که بيان شد علاوه بر اين که رشد و تربيت صحيح کودک وابسته به وجود مادر يا شخصي که نقش مادري را بر عهده دارد مي‌باشد تا کودک را از محبت مادرانه سيراب نمايد. همين طور کودک نياز مبرم به پدر يا کسي که نقش پدري را بر عهده گيرد دارد تا کودک با حمايت‌هاي مادي و معنوي وی رشد و بالندگي يابد. و از طرف دیگر، نه تنها داشتن فرزند مانع اولويت زن و شوهر فرزنددار نيست بلکه بر عکس در برخی موارد داشتن فرزند به مصلحت کودک و فرزندپذيران است بطور مثال چون داشتن فرزند چه پسر و چه دختر مي‌تواند راه‌هاي متعددي براي محرميت بين فرزندپذير و فرزندخوانده ايجاد نمايد. علاوه بر این فرزند خوانده از تک فرزندی وعوارض ناشی از آن رهایی می یابد . که اين امور عين صلاح و مصلحت کودک و فرزندپذيران است. گفتنی است احتمال فرق گذاشتن در رسیدگی و محبت بین فرزندان و فرزند خوانده به دلیل انگیزه قوی که باعث شده است فرزند پذیران علی رغم داشتن فرزند فرزند دیگری را به فرزند ی بپذیرند منتفی است بندج ماده 5 و تبصره3 آن علاوه بر اشکالات فوق مخالف با ماده 3 کنوانسيون حقوق کودک است. زيرا ماده 3 کنوانسيون حقوق کودک بطور صريح اعلان مي‌دارد که «مي‌بايست عاليترين منافع کودک و مصالح او در همه حال رعايت گردد». بنابراين همانطور که به بعض از موارد خلاف مصلحت کودک در این ماده از قانون اشاره شد نمي‌توان سرپرستي کودکان بي‌سرپرست را به دختران و زنان بدون شوهر سپرد. يا به طور مطلق اولويت را به زنان و شوهران بي‌فرزند داد 2. مخالف با اصل عدم ولايت بر کودکان بالغ شده. اشکال ماده 6: مخالفت با آيه نفي سبيل بند ط ماده 6 قانون فوق اعلام مي‌نمايد: ط) اعتقاد به يکي از اديان مصرح در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران تبصره1- «رعايت اشتراکات ديني ميان سرپرست وافراد تحت سرپرستي الزامي است. دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک ونو جوان غیر مسلمان، سرپرستی وی را به در خواست کنندگان مسلمان می سپارد. » بند ط ماده 6 : اعتقاد به يکي از اديان مصرح در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در شرايط سرپرستي کافي دانسته و در تبصره اين ماده آمده است: «رعايت اشترا کات ديني ميان سرپرست و ا فراد تحت سرپرستي الزامي است.» باتوجه به اين که ميان اديان الهي (اسلام، مسيحيت، يهود) در سه اصل مهم يعني اعتقاد به خدا و اعتقاد بر نبوت و اعتقاد بر معاد اشتراک ديني وجود دارد. گرچه کلمه رعايت اشتراکات ديني خود دلالت صريح بر وجود اختلافات ديني نيز دارد. اما اين ماده و تبصره آن به عنوان قيد توضيحي، به صراحت واگذاري کودک مسلمان را به غير مسلمان از اديان الهي ديگر اجازه داده و تجويز مي‌نمايد. زيرا اديان الهي ديگر در سه امر فوق باهم اشتراک داشته و بر اساس اين قانون مي‌توان کودک مسلمان را به غير مسلمان واگذار نمود . اشکال مهم اين ماده اين است که واگذاري کودک مسلمان به غير مسلمان خلاف شرع و مخالف با نص آيه شريفه 141/سوره نساء «لن يجعل الله للکافرين علي المومنين سبيلا» مي‌باشد. زيرا خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطي نداده است. از این رو فقيهان سرپرستي و حضانت کودک مسلمان را توسط شخص غير مسلمان جائز نمي‌دانند. (حلی ،1388 ،1 :599 و شيرازي، 1425، 1: 584 و انصاري، 1: 343 وطباطبايي،22: 306) اشکال ماده9 : ماده 9- کليه کودکان ونوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال که به تشخیص دادگاه،عدم رشد ویا نیاز آنان به سرپرستی احرار شود وواجد شرایط مذکور در ماده (8)اين قانون باشند، مشمول اين قانون مي‌گردند. اشکال مهم اين ماده اين است که با بلوغ کودک، ولايت حاکم شرع و به تبع آن قانونگذار و يا سازمان بهزيستي ساقط مي‌شود و با توجه به اين که بلوغ شرعي کودکان دختر 9 سال تمام و در پسران بلوغ 15 سال است،دیگر پس از بلوغ ولايتي نيست تا شرعا بتواند نسبت به کودک تصميم بگيرد (صمیری ،1420 ،3 :28 و محمد صدر،1420 ،5 :182 و9 :149 ) اشکال ماده 15 : 3. الزام آور نبودن تعهدات اين قانون ماده 15- درخواست کننده منحصر يا درخواست کنندگان سرپرستي بايد متعهد گردند که تمامي هزينه‌هاي مربوط به نگهداري، و تربيت و تحصيل افراد تحت سرپرستي را تامين نمايند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید،برای کودکان یا نوجوانان جاری می باشد.بدین منظور سرپرست منحصر یا سر پرستان ،موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند. اشکال اين ماده با طرح پرسش‌هاي اساسي که در اين خصوص مطرح است ايراد مي‌گردد آيا اين شرائط و تعهدات اخلاقي است يا الزامات قانوني و شرعي است؟ اگر تعهدات اخلاقي است الزامي ندارد و اگر اين تعهدات قانوني است الزام آن را از چه راه شرعي و قانوني ايجاد مي‌نماييد؟ آيا اين تعهدات بصورت عقدي ايجاد مي‌گردد يا به صورت ايقاعي و يا بصورت حقي یا حکمي است کدام يک از اين موارد است؟ ثانياً: کودکان بد‌سرپرست کساني هستند که پدر و مادر آنان معلوم است اما به دلايلي صلاحيت سرپرستي کودکان خود را از دست داده‌اند. و چون پدر و مادر آنان معلوم است از راه التقاط و لقيط نمي‌توان مشکلات آنان را حل نمود، بنابراين يا بايد بر اين باور بود که اين کودکان هيچگونه حق و حقوقي ندارند و در مقابل آنان شخص يا اشخاص مکلف و موظف نيستند و مشکل آنان با صرف يک تصميم قضايي و يا واگذاري و تحويل دادن به شخصي حل مي‌شود. يا نه بر اين اعتقاد بود که اين کودکان نيز مانند ساير کودکان حق و حقوقي دارند که مي‌بايست به حق و حقوق شرعي و قانوني خود بر اساس موازين شرعي و قانوني برسند و کليه حقوق آنان ايفا گردد. اگر چنين است، پس لازم است کسي که سرپرستي کودکي را برعهده مي گيرد داراي شرايطي باشد. اولا: شرايطي را باید بتواند بپذيرد. ثانيا: اين تعهدات و شرايط مي‌بايست تحت عنوان عقدي مطرح گردد که الزام‌آور باشند. و از سوی دیگر ما مي‌خواهيم به منظور رسيدن کودک و فرزندپذير به حقوقشان شروط الزامي را برعهده شخص فرزندپذير قرار دهيم و تصميم نداريم شرائط لغو و بي‌فائده‌اي که هيچ گونه لزوم و الزامي ندارد مطرح کنيم.(خمینی استفتاءات،1422 ،2 :102 ومغنیه ،1421 ،4: 10 ) از اين رو اگر شروط را ابتدايي بدانيم علاوه بر نقض غرض سر از لغويت و بي‌فائده بودن اين شرائط درمي‌آورد . اما در صورتي که شروط ابتدايي نباشند. اين شروط از سه صورت خارج نيست يا اين شروط مي‌بايست قبل از عقد بصورت شرط بنايي مطرح باشند يا در حين عقد به صورت شرط ضمن عقد مطرح شوند و يا اين شروط بصورت شرائط خارج لازم عقد مطرح گردند. و هر کدام از اين سه صورت را بپذيريم اين همان مدعي و مطلوب ماست يعني ضرورت وجود عقد و نياز آن بدين طريق اثبات ميگردد. لازم به ذکر است شرط ابتدایي در فقه و حقوق اسلامي، التزام و تعهد و پاي‌بندي مستقلي است که به دليل عدم ارتباط انشايي خود با يک عقد، نمي‌توان آن را «شرط ضمن عقد» دانست و به علاوه چون مراحل شکل‌گيري‌اش به گونه‌اي است که عقد کاملي را ايجاد نمي‌نمايد و اگر هم صورت توافق و قول و قرار طرفين هم داشته باشد بدليل فقدان شرائط تشکيل دهندة عقد نمي‌توان آنرا عقد به حساب آورد. از اين رو با توجه به ديدگاه اکثر فقيهان از يک طرف ادلة لزوم وفاي به شرط همانند روايت «المؤمنون عند شروطهم» شامل آن نمي‌شود، تا بر اساس آن بتوان شرط ابتدايي را لازم الوفا شمرد.(شبر ،1383 ،2 :271 ) و از طرف ديگر خود نيز عقد مستقلي را تشکيل نمي‌دهد تا براساس اصل لزوم وفاي به عقد (اوفوا بالعقود) الزام‌آور دانست و همچنين اگر بخواهيم شروط ابتدایي مثلاً (سرپرستي) را ايقاع بدانيم بدليل محدود بودن دامنه ايقاعات در حقوق اسلام نمي‌توان شرط ابتدایی سرپرستي را ايقاع معتبري دانست و از اين رهگذر نيروي الزام‌آوري براي آن نهاد. (قنواتي، وحدتي، ابراهيم عبدي پور، 1379،1 :101 ) بنابراين اگر بخواهيم فرزندخواندگي و يا سرپرستي کودکي را ايقاع بدانيم علاوه بر محدود بودن ايقاعات در فقه نمي‌تواند يک ايقاع تاب و تحمل اين همه تعهدات بسيار زياد و سنگين را داشته باشد. و از طرفي در فقه نيز هيچ فقيهي شروط ضمن ايقاع يا خارج لازم ايقاع يا حتي شروط تباني ايقاعي را مطرح ننموده است. بدين جهت نظر بعضي از حقوقدانان که معتقدند: «فرزندخواندگي ايقاع است» (کاتوزيان، 1377، 14) «و فرزندخواندگي يک سازمان حقوقي ويژه‌اي است که به‌منظور حمايت از کودکان بي‌سرپرست ايجاد شده است و نبايد آنرا در شمار قراردادها آورد» (کاتوزيان1367، 389:2) صحيح بنظر نمي‌رسد، به ويژه که بر ادعاي خود چنين استدلال نموده اند: «به همين جهت توافق زن و شوهر پذيرنده با خانواده يا سرپرست طفل هيچ اثر حقوقي به بار نمي‌آورد سپردن طفل به خانواده درخواست کننده يک تصميم قضايي است که در صورت وجود شرائط قانوني از جمله توافق زن و شوهر پذيرنده از طرف دادگاه در دو مرحله صادر مي‌شود فرزندخواندگي اثر حقوقي راي دادگاه است و قطع اين رابطه نيز نياز به تصميم‌ ديگري از طرف دادگاه دارد». این ادعا واستدلال آن پذیرفتنی نیست، زيرا اگر توافق زن و شوهر پذيرنده هيچ اثر حقوقي به بار نمي‌آورد، پس چه ضرورتي به شرط آن در لایحه حمايت از کودکان بي‌سرپرست مصوب 1392 نیست. نه تنها اين استدلال نمي‌تواند دليل بر ايقاع بودن فرزندخواندگي باشد بلکه برعکس توافق زن و شوهر خود دليل ديگر بر عقدي بودن رابطه فرزندخواندگي است مگر مي‌تواند قانون يا سازمان حقوقي (حمايت از کودکان بي‌سرپرست) بر زن و شوهري بدون رضايت و توافق آنان کودکي را به طور يک جانبه و يکسويه و ايقاعي به آنان تحميل کند و آنان را مجبور به سرپرستي نمايد. بنابراين خود توافق زوجين بر پذيرش کودک و درخواست و قبول فرزندي دليل بر عقد بودن رابطه فرزندخواندگي است. چون عقد است که محتاج به طرفين (سید محمد صدر ،1420 ،182 )و رضايت فرزندپذير و توافق طرف ديگر يعني حاکم شرع يا به نمايندگي آن سازمان حمايت از کودکان بي‌سرپرست دارد. 4. ابتلای به قياس مردود در فقه اماميه اشکال ماده 17: ماده 17- تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نو جوان از لحاظ نگهداری ،تربیت و نفقه،با رعایت تبصره ماده (15) و احترام،نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. کودک یا نوجوان تحت سرپرستی نیز مکلف است نسبت به سرپرست،احترامات متناسب با شان وی را رعایت کند. اشکال اساسي ماده 17 اين است که حقوق وتکاليف کودکان بي‌سرپرست و بدسرپرست را با حقوق و تکاليف کودکان و فرزنداني که پدر و مادر دارند قياس نموده است. اين تنظير، قياس باطلي بيش نيست و در مذهب اماميه اين گونه قياس‌ها مردود است، زيرا موارد زیادی از حقوق و تکاليف ناشي از نسب و آثار آن است که در مورد کودکان بي‌سرپرست و يا بدسرپرست با فرزندپذيران به‌دليل فقدان رابطه نسب اين حقوق و تکاليف وجود ندارد که مي‌توان به موارد بسياري اشاره نمود. اما به جهت رعايت اختصار فقط به چهار موردي که قانون‌گذار در متن ماده فوق بدان تصريح و قياس نموده است پرداخته مي‌شود. 1-4. نگهداري قانون فوق وظائف و تکاليف سرپرست و طفل تحت سرپرستي را از لحاظ نگهداري قياس نموده و نظير حقوق و تکاليف اولاد و پدر و مادر دانسته است سئوالي که در اين خصوص مطرح مي‌گردد اين است که منظور از نگهداري که در متن قانون آمده است چيست؟ آيا منظور نگهداري از جان طفل است؟ يا نگهداري از مال و تصرفات در اموال طفل است؟ يا منظور قانون‌گذار از نگهداري اعم از مال و جان و تصرف در اموال طفل است؟ يا منظور از نگهداري، نگهداري و تربيت طفل است که در اصطلاح حقوق اسلام حضانت مي‌گويند است؟ (امامي، ج 5، 187) هرکدام از موارد فوق که باشد قياس و تنظيري باطل است. زيرا: پدر سه نوع ولايت برطفل دارد. 1- ولايت بر نگهداري طفل و حضانت آن؛ 2- ولايت بر اموال؛ 3- ولايت بر ازدواج کودک که فرزندپذيران هيچ‌کدام از اين سه ولايت را ندارند. گرچه واگذاري کودک به فرزندپذيران آنان را موظف و مکلف به حفظ و نگهداري از او مي‌نمايد، اما اين تکليف و وظيفه نه موجب ولايت در جان، نه ولايت در اموال ونه ولايت در نکاح مي‌گردد. از اين رو فرزندپذير به دليل نداشتن ولايت در اموال نمي‌تواند بدون اذن حاکم شرع براي نفقه و مخارج فرزندخوانده در اموال او تصرف نمايد. و همچنين هيچ‌گونه ولايتي در رابطه با قبول هبه يا صلح به نفع فرزندپذير ندارند. و نيز به جهت نگهداري کودک در آغوش خانه و خانواده به منظور رعايت مسائل محرميت و اجراي عقد جهت محرميت نمي‌تواند فرزندخوانده را به عقد خود يا فرد ديگري در بياورد، مگر بااذن حاکم شرع، زيرا هيچ گونه ولايتي در رابطه با نکاح فرزندخوانده ندارند. و اگر منظور قانون‌گذار حضانت باشد قوانين حاکم بر حضانت کودک بر پدر و مادر بدليل رابطه نسب بين آنان بر اساس آنچه از آيات و روايات استفاده مي‌شودکاملا با حضانت و نگهداري کودکي که شخص سرپرست بر عهده مي‌گيرد متفاوت است. و بعض موارد تفاوت آن به شرح ذيل است: ۱- حضانت طفل بر والدين هم حق است و هم تکليف(شهید ثانی ،8 :421 ) اما حضانت طفل بر سرپرست نه حق است نه تکليف؛ . حضانت طفل تا هفت سال با مادر است و پس از آن با پدر است و حاکم شرع نمي‌تواند از اين قانون تخطي نمايد.(محمد حسن نجفی،1392 :31 ،285 و284 و290 و291و محمدبن مکی ،5:1411،458) اما در مورد حضانت طفل بر فرزندپذير زن ومرد دليل شرعی نداريم، بلکه حضانت آنان مي‌تواند بر اساس قرارداد و يا نظر دادگاه متغير باشد از همان اول تنها بر عهده مادرخوانده باشد يا فقط برعهده پدرخوانده باشد بدون هيچگونه رعايت محدوديت سني که بيان شد متفاوت باشد. و يا هر نحوي که دادگاه صلاح بداند متغير و مختلف تصميم‌گيري نمايد. ۳- حق حضانت از مادر در صورتي که ازدواج نمايد از او ساقط مي‌شود و حضانت طفل بر عهده پدر قرار ميگيرد (محمدبن حسن طوسی، 1365،8: ،105 و 1367 ،3 : 320)اما حق حضانت مادر خوانده در صورت دارا بودن حق حضانت براي او توسط دادگاه و يا قرارداد سرپرستي دليل شرعي بر سقوط آن از مادر خوانده نداريم. علاوه بر اين كه طبق بندج ماده 5 دختران و زنان بي شوهر مي‌توانند حضانت و سرپرستي اناث را خواهند داشت. ۴- پدر براي سرپرستي و حضانت کودک خود نمي‌تواند اجرت دريافت نمايد. اما فرزندپذيران مي‌توانند از حاکم شرع طي قراردادي اجرت بگيرند. و حتي مي‌توانند در مقابل زحماتي که براي فرزندخوانده کشيده‌اند در صورتي که قصد تبرع نداشته باشند در آينده از خود فرزندخوانده مطالبه اجرت نمايند.( خمینی ،2: 234 ) 2-4. تربيت مورد ديگري که مصوبه اخیر، حقوق و تکاليف سرپرست را با حقوق و تکاليف پدر و مادر و اولاد تنظير و قياس نموده است مسئله تربيت کودک است. که برخي از اشکالات و موارد فرق فارق قياس و تنظير مصوبه به شرح ذيل است. 1- ادب آموختن به فرزند و تربيت آن و آماده ساختن وي جهت طاعت و بندگي پيش از رسيدن او به بلوغ بر پدر از آن جهت که ولي اوست واجب است. (صدر، 1403، 126)حال باتوجه به اين که فرزندپذير ولي کودک نيست به چه دليل شرعي ادب آموختن و تربيت و آماده ساختن فرزندخوانده جهت طاعت و بندگي پيش از رسيدن او به بلوغ بر فرزندپذير واجب است؟ ۲- بديهي است که تنبيه و تاديب به طور اجمال از لوازم تعليم و تربيت است. و در پاره‌اي از موارد ضرورتا تربيت همراه با تاديب و تنبيه بدني است. و از طرفي در فقه اماميه فقط سه گروه 1- ولي طفل، 2- حاکم شرع 3- معلم با محدوده اختيارات متفاوت بشرح ذيل مي‌توانند حق تاديب و تنبيه بدني داشته باشند. ولي طفل: (پدر و پدرپدر) چون بر فرزند خود ولايت دارند در مقام تعليم و تربيت در دو جهت حق تاديب و تنبيه بدني دارد. ا- براي جلو گيري از منکرات؛ 2- وادار کردن به انجام واجبات. حاکم شرع: فقط حق تاديب طفل به هنگام ارتکاب منکرات را دارد. زيرا حاکم شرع مخاطب ادله حدود و تعزيرات است و اجراي حدود و تعزيرات در درجه اول برعهده‌ي اوست. اما حق تاديب و تنبيه براي انجام مسائل تربيتي و آداب وجود ندارد. معلم: در اينکه حق تاديب و تنبيه بدني اولا و بالذات و بطور مستقل براي او جعل شده است يا تبعي و از ناحيه ولي طفل به او واگذار شده است جاي بحث است. که ظاهر امر اين است که حق معلم استقلالي نيست بلکه از ناحيه ولي و با اجازه او مي‌باشد. (مکارم شيرازي، 1382، 154) با توجه به اين که فرزندپذير نه ولي طفل است و نه حاکم شرع و نه ماذون از طرف آنان اشکال اين است که چگونه مي‌تواند شرعا حق تربيت و تنبيه داشته باشد؟ 3- اگر پدري به منظور تربيت و چه غير آن فرزند خود را تاديب نمايد و باعث مرگ او شود قصاص نمي‌شود.(محمود هاشمی ،1423 ،460 ) حال اگر فرزندپذير به منظور تربيت و تاديب فرزندخوانده را تاديب نمايد و در اثر تنبيه باعث مرگ او شود قصاص نمي‌شود؟ 4- اگر پدر در تربيت فرزند کوتاهي نمود و فرزند مرتکب جنايت خطايي منجر به فوت يا نقص عضو شد ديه او با عاقله (بستگان پدري) است.( خمینی ،2: 283 ) حال اگر فرزندخوانده چنين اقدامي نمود و منجر به فوت يا ديه شد ديه او با کيست؟ آيا ديه با بستگان پدر خوانده است؟ 3-4. نفقه مورد سومي که قانون‌گذار حقوق و تکاليف سرپرست و کودک يا نوجوان تحت سرپرستي با حقوق و تکاليف پدر و مادر و اولاد قياس کرده است نفقه است که اين قياس نيز باطل است، زيرا تفاوت‌هاي مهم ذيل در اين تنظير وجود دارد. 1- وجوب و لزوم انفاق ميان والدين و اولاد مشروط به 2 شرط است: 1- قرابت؛ 2- فقر و نياز. از اين رو بر پدر و مادر انفاق اولاد در صورت نياز و برعکس واجب است.(شهید ثانی ،1413 ،8 :491 ) حال آيا با توجه به اينکه رابطه قرابت ميان فرزندخوانده و فرزندپذير وجود ندارد لزوم انفاق وجود دارد؟ 2- پدر و مادر و اولاد چون واجب النفقه همديگر هستند جائز نيست زکات و خمس يکديگر را در صورت فقر و نياز مصرف نمايند.(شبیری زنجانی،1419 ،25 :8001 ) اين حکم بين فرزندخوانده و فرزندپذيران وجود دارد؟ 3- اگر لزوم انفاق فرزندپذيران را به طريقي بر فرزندخوانده ايجاد نماييد عکس آنرا يعني لزوم انفاق فرزندخوانده به فرزندپذيران را چگونه مي‌توان ايجاد نمود؟. 4- پدر در صورت دارا و توانمند بودن نمي‌تواند نفقه کودک را از اموال کودک پرداخت نمايد و بر او واجب است نفقه و مخارج فرزند را از مال خود بپردازد. اما فرزندپذيران مي‌توانند با اذن حاکم شرع مخارج و نفقه کودک را از اموال او پرداخت نمايند .(خمینی ، 2 :234 ) 5 - پدر در صورت فقر مي‌تواند به جهت ولايتي که در اموال فرزند صغير خود دارد از اموال کودک مخارج و نفقه او را تامين نمايد. اما فرزندپذيران چون ولايتي بر اموال فرزندخوانده در صورت فقر ندارند نمي‌توانند بدون اذن حاکم شرع نفقه و مخارج فرزندخوانده را از اموال او برداشت نمايند. 6- فرزندپذير در صورت دارا بودن مکلف و موظف نيست از اموال خود تبرعا و مجاني نفقه و مخارج کودک را بپردازد و اگر خرج نمود و قصد تبرع نداشت مي‌تواند در آينده از کودک باز ستاند. (خمینی،2، 234 )پدر مخارجي را که به عنوان نفقه براي اولاد خود خرج کرده است نمي‌تواند باز پس گيرد. اما فرزندپذير در صورتي که قصد تبرع در اموالي که خرج کرده، نداشته باشد مي‌تواند پس بگيرد 8- پدر و مادر حق دارند از اموال فرزند در صورت فقر و نياز بدون اذن او بردارند. آيا فرزندپذيران چنين حقي را دارند؟ 9- ارث و قواعد آن در مورد پدر و مادر و فرزند حاکم است آيا ارث و قواعد آن در مورد فرزندپذيران نيز حاکم است ؟ 4-4. احترام چهارمين موردي که قانون‌گذار در ماده 17 حقوق و تکاليف سرپرست و کودک يا نوجوان تحت سرپرستي را نظير حقوق و تکاليف پدر و مادر و اولاد دانسته و قياس کرده است که به نظر مي‌رسد اين قياس هم به دلائل زير ناتمام است. حرمت و احترام بين پدر و فرزند از چهار جهت (مال، جان، عرض و نشر حرمت) قابل بررسي است: 1- اگر پدري حرمت و احترام مال فرزندش را رعايت نکرد و از اموال فرزندش سرقت نمايد، حد قطع انگشتان در او جاري نمي‌شود.(محمود هاشمی ،1423 ،460 و نجفی ،41 :419 ) حال اگر فرزندپذير از مال فرزندخوانده سرقت نمايد، حد قطع انگشتان در او جاري مي‌شود. 2- اگر پدري احترام فرزند را رعايت ننمود و فرزندش را قذف نمود حد قذف بر او جاري نمي‌شود .(محمود هاشمی ،2 : 78 )اما اگر فرزندپذير فرزندخوانده را قذف نمايد به دليل نبودن رابطه نسبي و رابطه ابوّت بين فرزندپذير و فرزندخوانده حد قذف بر او جاري مي‌شود. 3- پدر حق دارد فرزند خود را از سفر منع نمايد و بر فرزند احترام واطاعت از امر پدر واجب است و اگر احترام امر پدر را نگرفت و به سفر رفت فرزند معصيت کرده و بايد نماز خود را در سفر تمام بخواند آيا چنين حقي فرزندپذير بر فرزندخوانده دارد؟ 4- پدر حق دارد نماز شب و نماز جماعت را بر فرزند خود واجب کند و بر فرزند واجب است به احترام امر پدر و خواسته او نماز شب بخواند و به نماز جماعت شرکت نمايد آيا چنين حقي براي فرزندپذير وجود دارد؟ نشر حرمت نکاح و نگاه ميان افراد بر دو قسم است: گاهي نشر حکم حرمت نکاح در بين افراد جنبه حرمتي و از جهت حرمت و احترام ميان آنان است. مانند: ازدواج با محارم نسبي مثل ازدواج پدر يا مادر با فرزند خود اين ازدواج به جهت احترام وحرمتي که ميان آنان است ممنوع شده است. و همچنين ازدواج فرد با محارم سببي و يا ازدواج شخص با محارم رضاعي به دليل احترام و حرمت ميان آنان منع شده است. گاهي نشر حکم حرمت نکاح ميان افراد جنبه عقوبتي دارد. مانند: لعان، افضاءصغيره، دخول در عده، يا تزويج در عده از روي علم (شبيري زنجاني 1419: 9، 2895، 2896) 5- منظوره هريک از پدر و پسر بر ديگري حرام است، آيا اين حرمت و احترام ميان فرزندپذير و فرزندخوانده وجود دارد؟ 6- ملموسه هريک از پدر و پسر بر ديگري حرام است، آيا اين حرمت و احترام بين فرزندپذير و فرزندخوانده وجود دارد؟ 7- زنا به زن پدر باعث رجم است، چه فرزند محصنه باشد و چه نباشد ولي زنا به زن پسر (عروس) باعث رجم نمي‌شود، مگر در صورتي که محصنه باشد، (حلی ،1408 ،2 :232 )آيا چنين حکمي ميان پدر خوانده و فرزندخوانده وجود دارد؟ 8- قسم فرزند با نهي پدر- جز در جايي که مورد قسم انجام دادن واجب يا ترک حرامي باشد - منعقد نمي‌گردد، چنانکه در صورت انعقاد پدر مي‌تواند آن را بهم بزند که در نتيجه قسم لغو و بي‌اثر خواهد شد در اين صورت اگر فرزند قسمش را بشکند و خلاف آن عمل کند کفاره‌اي بر عهده‌ي او نخواهد بود،(سبزواری،1423 ،2 :484 ) آيا چنين احکام و حقي بين پدر خوانده و فرزندپذير وجود دارد؟ 9- اگر پدر با زني ازدواج کند اين با فرزند محرم است چون زن پدر او محسوب مي‌شود و اين محرميت و حرمت از جهت احترام بوده و از قسم محرمات حرمتي است نه عقوبتي، حال اگر فرزندپذير با زني ازدواج نمايد اين زن، زن پدر او محسوب و با فرزندخوانده محرم مي‌شود؟ 10- اگر فرزندي با کسي ازدواج نمايد اگر زوج باشد زن او عروس پدر خواهد بود و محرم ابدي است. و اين محرميت و حرمت نيز از جهت احترام بوده نه از محرمات عقوبتي، حال اگر فرزندخوانده اگر پسر باشد و با زني ازدواج نمايد اين محرميت و اين حرمت وجود نخواهد داشت و بعد از طلاق مي‌تواند به عقد پدر خوانده درآيد؟ 11- اگر فرزند دختر باشد کسي با او ازدواج نمايد زوج بر مادر زن محرم ابدي خواهد شد، اين محرميت و حرمت از جهت احترام بوده و از محرمات عقوبتي نيست، حال اگر دختر خوانده با کسي ازدواج نمايد مادر خوانده بر داماد خوانده محرم نمي‌شود وحتي مي‌تواند در صورت نداشتن شوهر مادر خوانده را بعقد خود درآورد و جمع بين مادرخوانده و دخترخوانده در يک زمان هيچ حرمتي را در بر نخواهد داشت. 12- بين پدر و مادر و فرزند به دليل رابطه نسب وحرمت آن رابطه محرميت حرمتي وجود دارد آيا بين فرزندپذيران و فرزندخوانده رابطه محرميت وجود دارد؟ 13- فرزند با پدر و مادر، جد، جده، عمه، عمو، خاله، دايي و... خود نمي‌تواند ازدواج نمايد زيرا به دليل وجود رابطه نسب وحرمت آن رابطه محرميت حرمتي وجود دارد آيا فرزندخوانده با فرزندپذير جد، جده، عمه، عمو، دايي، خاله فرزندپذيران نمي‌تواند ازدواج نمايد؟(شبیری زنجانی،1419 :9، 2895و2896 ) جاي بسي تامل است که قانون‌گذار با وجود دهها تفاوت در همين چهار موردي که در قانون بدان تصريح کرده است چگونه تنظيرنموده است اين تنظير چه معنايي دارد؟ همان طور که بيان شد اين موارد تنها بعض موارد از آثار نسب است. در تمام اين موارد پاسخ منفي است و بين فرزند خوانده و فرزندپذير چنين حق و احکامي وجود ندارد. و از طرف ديگر اين ماده به صراحت اعلام مي‌دارد که: . . . البته در برابر هم فرزندخوانده موظف است مانند آن چه در ماده (1177 ق. م) در مورد احترام به والدين مقرر شده رعايت احترام زوجين سرپرست را نمود و از آنان اطاعت نمايد. اما سئوال مهمي که در اين خصوص مطرح است که اطاعت، احترام، تکاليف و وظايف ميان فرزندخوانده و فرزندپذيران تا چه مقدارمی باشد؟ و به چه دليل تا اين مقدار است؟ بنابراين در تمام اين موارد و بلکه بالاتر از اين موارد قانونگذار با يک تنظير و قياس تمام احکام و تکاليف و وظايف اولاد و پدر و مادر را با فرزندخوانده و فرزندپذير قياس نمود و در تمامي اين موارد احکام و وظايف و تکاليف را يکسان شمرده است که تمام اين موارد بر خلاف قوانين فقه و اسلام و بعضا مخالف با نص صريح آيات الهي است. البته بديهي است تکاليف و وظائف مقرره در عقد فرزندخواندگي خاص و مخصوص زوجين است. و به اقوام و ساير بستگان سرايت نمي‌کند زيرا اين وظائف و تکاليف در اثر عقد سرپرستي پديد مي‌آيد. بنابراين نمي‌توان بموجب ماده (1199ـ ق. م) نفقه اولاد بر عهده پدر است و پس از فوت پدر يا عدم قدرت او انفاق بر عهده اجداد پدري است حکم نمود. مثلاً در صورتي که زوج سرپرست فوت کند نمي‌توان پدر او را ملزم به پرداخت نفقه کودک تحت سرپرستي کرد. زيرا تکليف زوج يا زوجين به دادن نفقه کودک اختصاص به خود آنان بر اساس مفاد قرارداد سرپرستي است و پدر آنان و ساير بستگان از شمول قانون خارج هستند و ولايت قهري در اين مورد وجود ندارد. بنابراين جد و ساير بستگان هيچگونه وظيفه و تکليف و تعهدي در اين راستا نخواهند داشت. همچنين در مورد فرزندخوانده نيز اگر بخواهيم قواعد حاکم بر انفاق خويشان نسبي را حاکم بدانيم و طرفين (فرزندخوانده ـ فرزندپذير) را ملزم به انفاق متقابل کنيم اين مبنا تمام و صحيح نیست. زيرا براي تحقق الزام بانفاق بايد دو عامل اساسي که بعنوان شرط در مواد (1196و1197و1198) قانون مدني جمع باشد. 1. وجود خويشاوندي 2. تمکن يکي از دو خويشاوند و نياز ديگري به کمک در واقع خويشاوندي سبب الزام و تمکن مالي و نياز طلبکار دو شرط تحقق اين الزام است. اگر بخواهيم قواعد حاکم بر انفاق خويشان نسبي را در مورد فرزندخواندگي حاکم بدانيم گر چه شرط دوم لزوم انفاق يعني نياز از يک طرف و تمکن مالي از طرف ديگر را داريم اما سبب الزام که عبارت باشد از رابطه خويشاوندي را نداريم. زيرا در واقع بين فرزندخوانده و پدر خوانده رابطه خويشاوندي حقيقي (نسب) وجود ندارد. و عناوين (پدري و فرزندي) صوري بوده و هرگز نمي‌تواند اين عناوين صوري را موجد نسب حقيقي وآثار ناشي از آن دانست بنابراين از تنظير قانون‌گذار در ماده 17 قانون حمايت از کودکان بدون سرپرست نمي‌توان استفاده نمود که قواعد حاکم بر انفاق خويشان نسبي در مورد فرزندخوانده و فرزندپذيران حاکم باشد. اشکال ماده 26: مخالفت با آيه 4و37 سوره احزاب ماده 26- تبصره آن مواجه با اشکال بسيار مهم و مخالف نص صريح قرآن و موافق با آيين زرتشت است زيرا ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن في مابين سرپرست و طفل ممنوع دانسته است. اين تبصره مخالف صريح با نص آيات شريفه 4 و 37 سوره احزاب قرآن و موافق با ماده 47 آيين و احوال شخصيه زرتشتيان مي‌باشد.(دامغانی،1334 ،68 و75 ) گفتنی است که موانع نکاح واحکام آن امضایی وتوفیقی هستند بدان معنا که محتاج به دلیل از طرف شارع هستند و عقل به هیچ وجه در درک حکم و نوع آن وشرایط وفلسفه احکام وعلت آن کار آمد نبوده و نمی تواند بدلیل نا توانی وعجزش در حوزه وقلمرو شرع دخالتی داشته باشد . مثلا عقل کی می تواند درک کند که چرا عقد در حال احرام با علم به بطلان موجب فساد عقد وحرمت ابدی می شود.(نجفی ،کاشف الغطاء،1422 ،108 ) یا چرا رضاع باعث محرمیت می شود .و گاهی موجب بطلان عقدی می گردد یا از موانع نکاح می باشد ویا با چه شرایطی باعث محرمیت می شود . از این رو به بررسي ازدواج فرزندخوانده با فرزندپذير و رد نظريه حرمت و ممنوعيت ازدواج فرزندپذير با فرزندخوانده مي‌پردازيم. زیرا بعضي از حقوقدانان سکوت درباره امکان يا حرمت نکاح فرزندخوانده با فرزندپذير و ساير بستگان نزديک آنان را يکي از موارد نقص مهم قانون حمايت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353دانسته است و بر اين باور است که بايد معتقد شد که نکاح زن و شوهر سرپرست با کودک و فرزندان او ممنوع و موجب حرمت در نکاح است اين نقص رويه قضايي را با مشکل بزرگي روبه‌رو ساخته که به آساني نمي‌توان از آن گذر کرد و دلائل ادعاي خود را اينگونه مطرح مي‌نمايد. (کاتوزيان، 2: 399و398) 1. ممنوع بودن نکاح اشخاص با يکديگر از امور استثنايي است که با آداب و رسوم اجتماعي و سنت‌هاي مذهبي ارتباط نزديک و تنگاتنگي داشته و به سختي مي‌توان موارد آنرا گسترش داد و... . 2. امکان زناشويي با کودکي که به فرزندي پذيرفته شده با هدف قانونگذار از تأسيس اين سازمان حقوقي در تعارض بوده و آنرا بيهوده مي‌نمايد. زيرا کودک بي‌سرپرست بدين منظور به فرزندپذير سپرده مي‌شود که در محيطي شبيه خانوادة طبيعي خود پرورش يابد و در فضايي رشد نمايد که از آلايش‌هاي مادي و شائبه‌هاي هوسبازي و جنسي به دور باشد وگرنه هيچ‌گاه نتيجه مطلوب را نخواهد داشت چنان که در خانواده‌هاي طبيعي نيز يکي از دلائل ممنوع بودن نکاح با محارم همين ملاحظات اخلاقي مي‌باشد. بنابراين زن و شوهري که کودک بي‌سرپرست را پذيرفته‌اند مي‌بايست به او به ديده فرزندي نگريسته و تنها به سعادت او بيانديشند. هوس‌راني و وسوسة عشق‌بازي و همسري با چنين موجودي خانواده را به کانون معشوق‌پروري تبديل مي‌سازد و نظم عمومي را به خطر مي‌اندازد. 3. اخلاق عمومي ‌پذيراي ازدواج کساني را که ساليان متمادي در حکم پدر و فرزند بوده‌اند و در اوراق هويت آنان به همين عنوان به جامعه معرفي شده‌اند نيست و نيز بر اين باور است که: صدور شناسنامه طفل با نام خانوادگي زوج کنايه از اين است که قانون او را در حکم فرزند خانواده دانسته و دست کم ثبت نکاح آن دو را غيرممکن مي‌نمايد. 4. همچنین استدلال نموده است: «بايد انصاف داد که دلائل مربوط به منع نکاح با فرزندخوانده قوي‌تر است. به خصوص که روح قانون مدني در مورد حرمت نکاح با خويشان رضاعي نيز آن را تأييد مي‌کند. چنان چه يک شبانه‌روز شير خوردن در آغوش زني او را در حکم مادر کودک قرار دهد منطقي است که پرورش يافتن در دامان او، بر مبناي تصميم دادگاه به عنوان مادر خوانده، ايجاد حرمت در نکاح نمايد از اين رو معتقد است که نکاح فرزندپذيران با فرزندخوانده و فرزندان او ممنوع است و دفاتر نکاح مي‌بايست از عقد چنين کساني اجتناب کند و مفاد شناسنامة آنان را محترم شمرده و دليل منع قانونگذار بدانند. پاسخ به استدلال اول: اين مطلب صحيح است که ممنوعيت نکاح اشخاص با يکديگر از امور استثنايي است و از اصل اولي جواز نکاح ميان زن و مرد استثناء شده است اما استثنا از اصل اولي جواز نکاح ارتباطي با آداب رسوم اجتماعي ندارد زيرا همانطور که بيان شد موانع نکاح و ازدواج از احکام توقيفي از ناحيه شارع است و ربطي به آداب رسوم اجتماعي ندارد. به عبارت ديگر تشريع و شريعت بدست شارع مقدس است حتي ائمه معصومين نيز مبين و مفسر آن هستند بنابراين ما در اينگونه موارد نمي‌توانيم مشرّع باشيم بلکه مي‌بايست قانون‌دان باشيم نه قانونگذار و مي‌بايست قوانين شرع را در مورد استخراج کنيم زيرا حق تشريع با ما نيست. پاسخ استدلال دوم: استدلال ايشان ادعايي بيش نيست گر چه هدف قانون‌گذار تربيت و رشد صحيح اين کودک بر اساس مصالح اوست اما اگر زماني مصلحت کودک به هر دليل مانند: رعايت محرميت و عدم معصيت بين فرزندپذير با فرزندخوانده ازدواج با فرزندپذير را ايجاب کند چه مانعي دارد؟ آيا گناه کردن و پيوسته نافرماني خدا را انجام دادن و پاي‌بند نبودن به احکام شرع به مصلحت کودک و فرزندخوانده است؟ آيا مي‌توان مفسده گناه و معصيت بين فرزندخوانده و فرزندپذير هر دو را ناديده گرفت؟ اگر مصلحت آنان در اجراي صيغه محرميت ميان آنان باشد نبايد به مصلحت آنان توجه نمود؟ در اين صورت اگر مصلحت کودک و فرزندپذيران رعايت نشود. آيا با هدف قانون‌گذار در تعارض نيست؟ پاسخ استدلال سوم: که اخلاق عمومي بخواهد مانع ازدواج فرزندپذير با فرزندخوانده باشد اين نه تنها تمام نيست بلکه مخالف صريح نص آيه4و 37 سوره احزاب است، زيرا آيه مي‌فرمايد: «...ماجعل ادعياکم ابناءکم ذلکم قولکم بافواهکم...» فرزندخوانده ها را فرزندان حقيقي قرار نداده‌ايم. اين سخن شماست که با دهان جاري مي‌کنيد. کلامي است که واقعيت ندارد. اينها فرزندان صلبي شما نيستند. و از آيه37 سوره احزاب نيز که خداوند ميفرمايد: «فَلَمَّا قَضَى زَيْدٌ مِنْهَا وَطَرًا زَوَّجْنَاكَهَا لِكَيْ لَا يَكُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ حَرَجٌ فِي أَزْوَاجِ أَدْعِيَائِهِمْ إِذَا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَرًا وَكَانَ أَمْرُ اللَّهِ مَفْعُولًا»؛ هنگاميکه زيد نيازش را از آن زن به سر آورد (و از او جدا شد). ما او را به همسري تو درآورديم تا مشکلي براي مؤمنان در ازدواج با همسران پسرخوانده ايشان ـ هنگاميکه طلاق گيرند. نباشد؛ و فرمان خدا انجام شدني است (و سنت غلط تحريم اين زنان بايد شکسته شود). بديهي است در اين خصوص فرقي بين ازدواج فرزندخوانده با پدر خوانده و عروس خوانده با پدر خوانده نيست. زيرا به راحتي مي‌توان از نص آيه شريفه که نفي نسب نموده و مي‌فرمايد: «وما جعل ادعياءکم ابناءکم» فرزندخوانده را فرزند حقيقي خود ندانيد و آثار نسب را جاري نکنيد به خوبي استفاده کرد که در ازدواج با آنان هيچ گونه ممنوعيت شرعي وجود ندارد چون فرزندخوانده فرزند حقيقي نيست شايان ذکر است همانطور که پيامبر با زينب عروس خوانده خود که همسر فرزندخوانده‌اش زيد بود به امر الهي ازدواج نمود. حال اگر پيامبر دختري را به فرزندخواندگي مي‌پذيرفت باز هم با نص آيه شريفه مي‌توانست با او ازدواج نمايد چرا؟ چون دختر خوانده دختر صلبي انسان نيست اين نص صريح آيه 4 سوره احزاب است از اين رو ازدواج با او-فرزندخوانده - بلامانع است. اساساً شأن نزول آيه فوق در رابطه با از بين بردن و شکستن اينگونه اخلاق‌هاي عمومي رايج در جوامع بشري پيرامون مسائل ازدواج نهاد فرزندخواندگي است. زيرا در زمان جاهلي يکي از اخلاق‌هاي عمومي حاکم و متداول ممنوع بودن ازدواج پدرخوانده با همسر فرزندخوانده بود و اگر فرزندخوانده‌اي زوجه خود را طلاق مي‌داد و يا در اثر فوت يا کشته شدن فرزندخوانده زوجه‌اش بيوه مي‌شد. پدرخوانده حق ازدواج با زن پسرخوانده را نداشت به دليل اين که همسر فرزندخوانده را مانند همسر فرزند حقيقي خود مي‌پنداشتند و آن چنان اين اخلاق عمومي و سنت غلط جاهلي در ميان آنان رسوخ کرده بود که پيامبر را در شکستن اين سنت‌ نگران ساخته بود پيغمبر به دستور الهي پس از نزول آيه شريفه ماموريت يافت نه تنها اکتفا به قول ننمايد بلکه با اقدام عملي خود و ازدواج با زينب خط بطلان به اين اخلاق عمومي جاهلي کشيده و از اين به بعد هرگز جايي براي اينگونه توهم‌ها و اخلاق‌هاي عمومي تا ابد باقي نماند. مگر ازدواج افراد مسن با افراد کم سن که عرف نمي‌پذيرد خلاف شرع و قانون است؟ ازدواج موقت را اخلاق عمومي نمي‌پسندد آيا مي‌توان گفت جائز نيست؟ چون اخلاق عمومي پذيراي آن نيست و يا ملاحظات اخلاقي ديگر مي‌تواند منشاء ممنوعيت نکاح با محارم باشد اين نيز ادعايي بيش نيست بله شايد بتوان گفت حکمت حکم اين باشد اما از کجا معلوم که اخلاق عمومي دليل حکم باشد؟ آيا روايتي، دليل شرعي از ناحيه شارع داريد؟پس از کجا معلوم دليل حکم باشد؟ يا فقط اين علت به تنهايي دليل حکم باشد؟ و همچنين اينکه اينگونه ازدواج‌ها نظم عمومي را به خطر مي‌اندازد به چه دليل؟ اين کلامي ناتمام و ادعاي بيش نيست. قسمت دوم استدلالشان(که صدور شناسنامه طفل با نام خانوادگي زوج کنايه از اين است که قانون او را در حکم فرزند خانواده مي‌داند و اين امر ثبت نکاح آن دو را غيرممکن مي‌سازد) نيز صحيح نمي‌باشد زيرا نص صريح آيه 5 سوره احزاب مي فرمايد: «آنها را بنام پدرانشان بخوانيد که اين کار نزد خدا عادلانه‌‌تر است، و اگر پدرانشان را نمي‌شناسيد، آنها برادران ديني و موالي شما هستند؛ امّا گناهي بر شما نيست در خطاهايي که از شما سر مي‌زند (و بي‌توجّه آنها را به نام ديگران صدا مي‌زنيد) ولي آنچه را از روي عمدي گوييد (مورد حساب قرار خواهد داد) و خداوند آمرزنده و رحيم است. اين آيه شريفه به صراحت دلالت دارد که ما نبايد آنان را بنام خود بخوانيم به گونه ای که توهم نسب و آثار آن ايجاد گردد، بلکه بايد بنام پدرانشان بخوانيم و از اين رو پس از نزول اين آيه اصحاب زيد بن محمد را بنام پدر خود زيد بن حارث ناميدند بنابراين بايد شناسنامه‌ها هم اصلاح گردد. يا به‌صورت کد و رمزي مشخص گردد که اين کودک، کودک حقيقي آنان نيست تا چه رسد بر اينکه، بخواهيم از اشتباه قانون‌گذار اشتباه ديگر قانون‌گذار را توجيه کنيم وبعنوان مويد بخواهيم معتقد گرديم که اسناد و اوراق هويتي اداره ثبت احوال ايجاد محرميت و آثار نسب را بدنبال مي‌آورد. و از اين رو فقهاء نيز فتوا داده‌اند بر اساس آيه شريفه اگر بخواهد اين شناسنامه نسب حقيقي را ايجاد نمايد يا بدون رمز و کد يابدون توضيح باشد و نسب افراد را از بين ببرد حرام دانسته‌اند. و همچنين استدلال چهارم ايشان (که بايد انصاف داد که دلائل مربوط به منع نکاح با فرزندخوانده قوي‌تر است...) نيز باطل است، زيرا علاوه بر اين که حد وسط تکرار نشده است رفتن در آغوش زني علت محرميت نيست بلکه شير خوردن کودک با شرايط خاص موجب محرميت است قياس مع الفارق است. زيرا يک شبانه‌روز شير خوردن در آغوش زني آن هم با شرائطي خاص نه به هر طريقي به دليل شرعي (آيات و روايات) ايجاد محرميت مي‌نمايد بنابراين اگر اين کودک در آغوش زني به مدت 2 سال تمام شير بخورد اما نه مستقيم از سينه آن زن بلکه بوسيله چيزي مانند شيشه يا قاشق يا هر وسيله ديگر شير بخورد ايجاد محرميت نمي‌نمايد. يا اگر در طول يک شبانه روز از زن ديگر شير بخورد يا غذا بخورد، باز ايجاد محرميت نمي‌کند. بايد دانست از مجموع بيست و يک سببي که براي ايجاد محرميت در شريعت اسلام بيان شده تنها سه راه (نسب، رضاع، سبب) ايجاد محرميت مي‌کند(نجفي، محمد حسن، 1404، 237: 29) و راه چهارمي وجود ندارد. و اين که حضانت و در آغوش داشتن طفل ايجاد محرميت کند يا به موجب تصميم دادگاه محرميت ايجاد گردد دليل معتبري در شرع ندارد، و از آنجا که ازدواج با محارم از موانع نکاح است و فرزندخوانده از محارم فرزندپذير نيست بنابر اين موارد ياد شده نمي‌تواند از موانع نکاح در شريعت مقدس اسلام باشد. بي گمان محرميت و آثار آن از امور توقيفي است که تنها در اختيار شارع است و هيچ فرد ديگري حتي ائمه معصومين(ع) حق تشريع در آن را ندارند. بنابراين نکاح و ممنوعيت آن از احکام فقهي است. احکام فقهي هم همگي توفيقي و محتاج به دليل از ناحيه شارع مقدس هستند. و نه تنها هيچ دليلي بر ممنوعيت نکاح بين فرزندپذير با فرزندخوانده نيست بلکه آيه 4و37 سوره احزاب بصراحت نفي آثار نسب نموده و در نتيجه نفي مانعيت نکاح و مبين جواز ازدواج فرزندپذير با فرزندخوانده است. 7. تسري احوال شخصيه زرتشتيان به ساير اديان غير اسلامي در مورد فرزندخواندگي اشکال ماده 24 اين است که فقط آيين زرتشت فرزندخواندگي را پذيرفته است. (دامغاني، 1334، 68 و75) ساير مذاهب (مسيحيت، يهود) فرزندخواندگي رانپذيرفته‌اند . پس چگونه مي‌تواند احوال شخصيه ايرانيان غير مسلمان را در رابطه با آنان جاري ساخت. بديهي است قوانين اقليت‌هاي مذهبي در مورد فرزندخواندگي وسرپرستي آنان با قوانين زرتشتيان مختلف است. بنابراين منظور قانونگذار از احوال شخصيه ايرانيان غير مسلمان معتقد به يکي از اديان رسمي مصرح در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در خصوص فرزندخواندگي همچنان معتبر خواهد بود چيست؟ آيا منظور احوال شخصيه زرتشتيان است فقط ؟يا مسيحيت و يهوديان ايراني را هم شامل مي‌شود؟ اگر همان طو ر که صريح ماده 24 قانون صراحت دارد شامل همه آنان (مسيحيت، يهود و زرتشت. . .) است. اشکال اين است که فرزندخواندگي فقط در آيين زرتشت پذيرفته شده است نه ساير اديان اديان رسمي ديگر فرزندخواندگي را نپذيرفته‌اند. و به عبارت ديگر قوانين و مقررات مربوط به احوال شخصيه فرزندخواندگي در آيين مسيحيت و يهود با زرتشتيان متفاوت است و نمي‌توان قوانين مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير مسلمان معتقد به يکي از اديان رسمي مصرح در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در خصوص فرزندخواندگي را با زرتشتيان يکسان و همانند آنان معتبر دانست. نتيجه بنابراين بر قانون‌گذار لازم وضروري است بدليل عدم تطابق مواد ياد شده با فقه ومخالفت آن با قوانين اسلام وهمچنين مخالف بودن با مصلحت کودک ومصلحه جامعه ونيز کنوانسيون کودک و از طرفي الزام آورنبودن تهعدات مطرح در قانون حمايت از کودکان بي‌سرپرست وبدسرپرست و مبتلا بودن بعض مواد آن با قياس مردود در فقه اماميه وهمچنين مخالف بودن مواد ديگر آن با صريح آيات4و37 سوره احزاب ونيز با نص آيه 141 سوره نساء آيه نفي سبيل که فقيهان از آن نفي سلطه کافر بر مسلمان حتي نفي حضانت وسر پرستي کافر بر کودک محکوم به اسلام را استفاده نموده‌اند رعايت نگرديده است وعلاوه بر موارد فوق احوال شخصيه زرتشتيان در مورد اديان غيراسلامي مانند مسيحيت ويهود يکسان ديده شده است که اين امر نيز صحيح نمي‌باشد. در نتيجه مي‌بايست به دليل اشکالات وارده بر قانون حمايت از کودکان بي‌سرپرست يا بدسرپرست اين موارد که ذکر مي‌شود اصلاح گردد. ماده 5. بند ج و تبصره3 آن بدليل مخالفت با مصلحت کودک ومخالف بودن با مصلحت جامعه ونيزکنوانسيون حقوق کودک. ماده 6.بند ط به دليل مخالف بودن با آيه شريفه نفي سبيل وماده27 به دليل مخالفت با آيات 4 و37 سوره احزاب ماده 9. به دليل مخالف بودن با اصل عدم ولايت بر کودکان نابالغ ماده 15.به جهت الزام آور نبودن تعهدات اين قانون ماده 17. به دليل قياس باطل و مخالف بودن بافقه ماده 24. نيزبه سبب سرايت دادن احوال شخصيه زرتشتيان با ساير اديان غير اسلامي مي‌بايست اصلاح گردد. اشکال دیگر این قانون سکوت در رابطه واگذاری کودکان بی سرپرست و بد سرپرست غیر مسلمان به سایر ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است منابع و مأخذ 1. قرآن الكريم 2. تبریزی ،جواد ،صراط النجاه،قم ،دار الصدیقه ،1427 ه 3. حلی ،حسن بن یوسف ، تذکره الفقهاء،قم ،موسسه آل البیت علیهم السلام ،1388 ش 4. حلی، نجم الدین،جعفربن حسن ،شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ،قم ، موسسه اسماعلیان ،1408 ق 5. خمینی ،روح الله موسوی ،تحریر الوسیله ،قم ،موسسهمطبوعات دار العلم،1422 ق 6. خمینی ،روح الله موسوی ،قم،استفتائات،دفتر تبلیغات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ،1422 ق 7. دامغاني، محمد تقي، احوال شخصيه زرتشتيان ايران، ص 68 و75 تهران، : موسسه مطبو عاتي امير کبير، چاپ سپهر، 1334 8. سبزواری ،محمد باقر بن محمد ، کفایه الاحکام ،قم ،انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ،1423 ق 9. سبزوار ی،سید عبد الاعلی ،مهذب الاحکام ،قم ،موسسه المنار ،1413 ق 10. . شهید ثانی ،زین الدین بن علی ، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام ،قم ،موسسه المعارف الاسلامیه ،1413 ق 11. شبيرى زنجانى، موسى، کتاب نكاح،قم ، موسسه پزوهشي راي پرداز، 1419، ه. ق 12. . شبر ،حسینی ،علی ،العمل الابقی فی شرح العروه الوثقی ،نجف ،1383 ق 13. شیرازی ،قدرت الله انصاری ،موسوعه احکام الاطفال وادلتها،قم ،مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام،1429 ق 14. صدر ،محمد ،ماوراءالفقه ،بیروت ،دار الاضواء للطباعه وانشر والتوزیع ،1420 ق 15. صیمری ،مفلح بن حسن ،غایه المرام فی شرح شرایع الاسلام ،بیروت ،دار الهادی ،1420 ق 16. طباطبائى يزدى، سيد محمد كاظم، العروة الوثقى،بیروت ، موسسه‏الاعلمى، چاپ دوّم، 1409 ه. ق. 17. طوسی ،محمدبن حسن ،تهذیب الاحکام فی شرح المقنعة، تحقیق: سید حسن خرسان، تهران، دارالکتب الاسلامیة،1365ش 18. عاملى، سيد محمد جواد، مفتاح الكرامه فى شرح قواعد العلامة،قاهره، مطبعة الشوراء مطبعة الرضويه ، 1323ـ1327 ه. ق. 19. قنواتي، جليل و وحدتي، سيد حسن شبيري، ابراهيم عبدي پور، حقوق قراردادها در فقه اماميه، تهران، 1379ش 20. کاتوزيان، ناصر حقوق مدني خانواده ج 2 ناشر: شرکت انتشار با همکاري بهمن بر نا چاپ: چاپخانة بهمن1376 21. کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، ايقاع، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1377 22. کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (خانواده)، ج2، ص 151و152 از پلنيول وريپرو ساوانيه ج1، ش306، ابري رو، ج9، بخش 459 23. مكارم شيرازى، تعزير وگستره آن،قم ، مصحح ابوالقاسم عليان نژاد، انتشارات مدر سه الامام علي بن ابي طالب ، 1425 ق 24. مکارم شیرازی ،ناصر ،انوار الفقاهه،مدرسه امام علی بن ابیطالب علیه السلام ،1427 25. مغنیه ،محمد جواد،فقه الامام الصادق علیه السلام ،قم،موسسه انصاریان ،1421 ق 26. نجفي، محمدحسن، جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، دارالکتب الاسلاميه، چاپ هفتم، 1392 هـ. ق 27. نجفی ،حسن بن جعفر (کاشف الغطا)انوار الفقاهه، کتاب الحج ،نجف،موسسه کاشف الغطاء1412 ق 28. هاشمی ،محمود ،موسوعه الفقه الاسلامی طبقا لمذهب اهل البیت علیهم السلام ؛قم ،موسسه دائره المعارف فقه اسلام بر مذهب اهل البیت،1423 ق 29. .